中国民法学精萃(2005年卷)/中国法学精萃系列丛书

本书是精选2004年全国报刊公开发表的，有代表性的优秀民法学论文编辑而成的。主要包括：“我国民法的基本性质探讨”、“论我国民法典的体系结构”等。涵盖总则、物权法、债权法、知识产权法、侵权行为法和亲属法六个部分。这些论文代表了2004年我国民法学的发展水平，可供法律专业高年级本科生、硕士研究生、博士研究生、准备考研的人士以及法学教研人员和法律工作者阅读参考，也可作为年鉴由图书馆、资料室收藏。...

法律是时代精神精华的确认，法治是时代精神精华的贯彻，法学是时代精神精华的写照。只有法学精典著作才是值得供人解读的真正的法学文本。
本书精选2004年度全国报刊上公开发表的有代表性、有影响的的优秀民法学论文编辑而成。它们代表了2004年度我国民法学的发展水平。全书内容涵盖涵盖总则、物权法、债权法、知识产权法、侵权行为法和亲属法等六个部分。最前沿的学科发展动态，最权威的法条理论解释，精彩不容错过！

第一部分 总则
王利明 我国民法的基本性质探讨/3
易继明 民法之学：关于权利的学问/16
章礼强 民俗与民法/24
王 轶 民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景/32
梁慧星 对宪法修正案的若干私法解读/50
章礼强 朱 凡 吴清旺 民法本位新思考/64
申卫星 对民事法律关系内容构成的反思/72
朱晓枯 论近代民法的理性精神——以19世纪民法法典化为中心/89
丁 南 从“自由意志”到“社会利益”——民法制度变迁的法哲学解读/105
麻昌华 覃有土 论我国民法典的体系结构/134
陈小君 我国民法典：序编还是总则/153
李开国 评《民法草案》的体系结构/168
冯乐坤 民法设计思路之检讨——从法人角度观察/186
易继明 民法典的不朽——兼论我国民法典制定面临的时代挑战/198
郭明瑞 仲 相 我国未来民法典中应当设立优先权制度/214
米健 意思表示分析/228
易 军 法律行为制度的伦理基础/242
徐国栋 寻找丢失的人格——从罗马、德国、拉丁法族国家、苏联、俄罗斯到中国/260
张学军 身份登记制度研究/277
尹 田 自然人具体人格权的法律探讨/296
薛 军 法人人格权的基本理论问题探析/308
任尔昕 我国法人制度之批判——从法人人格与有限责任制度的关系角度考察/319
杨立新朱呈义 动物法律人格之否定——兼论动物之法律“物格”/333
马俊驹 法人制度的基本理论和立法问题之探讨(上)/358
马俊驹 法人制度的基本理论和立法问题之探讨(中)/375
马俊驹 法人制度的基本理论和立法问题之探讨(下)/396
第二部分 物权法
崔建远 从解释论看物权行为与中国民法/423
葛云松 物权行为理论研究/444
常鹏翱 物权法之形式主义传统的历史解读/499
孟勤国 公有制与中国物权立法/518
刘家安 交付的法律性质——兼论原因理论的发展/532
张庆麟 论货币的物权特征/547
崔建远 抵押权探微/556
梅夏英 方春晖 对留置权概念的立法比较及对其实质的思考/564
罗晓静 论物权法和债权法的关系及对我国物权立法的启示/575
第三部分 债权法
许多奇 债法现代化的法理基础与债权地位的法律证成/589
韩世远 债权人撤销权研究/602
徐涤宇 合同概念的历史变迁及其解释/621
叶金强 合同解释：私法自治、信赖保护与衡平考量/641
崔建远 无产权证房屋买卖合同的法律后果/671
陈治东 吴佳华 论《联合国国际货物销售合同公约》在中国的适用——兼评我国《民法通则》第142条/683
易 军 违约责任与风险负担/699
廖 军 论抵销的形式及其效力/709
第四部分 知识产权法
周俊强 知识、知识产品、知识产权——知识产权法基本概念的法理解读/727
董炳和 无体物、知识产权与民法典——关于民法典中知识产权问题的“另类”思考/738
杨 巧 民法理论在知识产权中的运用/748
李永明 吕益林 论知识产权之公权性质——对“知识产权属于私权”的补充/755
李 琛 质疑知识产权之“人格财产一体性”/765
郑成思 私权、知识产权与物权的权利限制/780
吴汉东 国际化、现代化与法典化：中国知识产权制度的发展道路/795
李明德 美国对于思想观念提供权的保护/805
吴汉东 形象的商品化与商品化的形象权/839
第五部分 侵权行为法
程 啸 侵权行为法中的过错与违法性问题之梳理/859
丁以升 侵权行为法的经济学分析/90l
王 成 侵权损害赔偿计算的经济分析——以人身及精神损害赔偿为背景/912
罗 丽 环境侵权民事责任功能初探/924
第六部分 亲属法
刘引玲 论违法婚姻的效力认定标准/941
余延满 论婚姻的成立/951
2004年度全国主要报刊民法学论文索引/968

关于共同抵押
由于我国现行法把国有土地使用权和地上房屋作为两个物，同时规定以
地上房屋设定抵押权的，国有土地使用权同时抵押；以国有土地使用权设定
抵押权的，地上房屋同时抵押(《担保法》第36条)，因此，这既承认了法定
抵押权，又规定了共同抵押。
所以说承认了法定抵押，是因为按照《担保法》第36条和第41条、《中
华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称为《城市房地产管理法》)第47
条等规定及其解释，如果当事人约定以土地使用权抵押，地上房屋随之抵押
，但只有土地使用权抵押办理了抵押登记，或者土地使用权抵押和地上房屋
抵押都办理了抵押登记，抵押权才成立。土地使用权抵押未办理抵押登记，
抵押权不产生，不但房屋抵押权不产生，而且土地使用权抵押权也不产生。
同理，当事人约定以地上房屋设定抵押权，土地使用权随之抵押，也是只有
地上房屋抵押权办理了抵押登记，或者地上房屋抵押和土地使用权抵押都办
理了抵押登记，抵押权才产生。
所以说确立了共同抵押，又称总括抵押，是因为抵押权存在于国有土地
使用权与地上房屋上，在抵押人与抵押权人之间的关系上，同时存在着国有
土地使用权抵押权与地上房屋抵押权；在抵押权人与第三人之间的关系上，
存在着一个不动产抵押权。
土地使用权和房屋所有权必须同属于一个主体，在法律模式上至少可以
有两种。第一种模式，在终局的状态上、在静态~--权属于一个主体，如土
地使用权抵押给甲，地上房屋抵押给乙，但在抵押权行使，变卖或拍卖土地
使用权、地上房屋时，必须要由一个人取得土地使用权和地上房屋所有权。
第二种模式，在交易上土地使用权和房屋所有权一并“处分”，例如，这二
权一并抵押给甲，一并卖给一个人乙。我国现行法采取了第二种模式(《担
保法》第36条，《城市房地产管理法》第47条等)，《物权法征求意见稿》
予以承继(第254条)。
在第一种模式中，具体包括以下规则：
1.在当事人约定以土地使用权和地上房屋同时抵押，但仅就其中一项办
理了抵押登记的情况下，抵押合同和抵押权都生效。其根据表现在两个方面
，第一方面是共同抵押原理，即，这种情况下的抵押权是两个抵押权，一个
存在于土地使用权上，另一个存在于地上房屋上。其中一个抵押权已经办理
了抵押登记，抵押权就肯定产生，不得认定为无效。第二方面的根据是法定
抵押权原理，即按照《担保法》第36条和第41条、《城市房地产管理法》第
47条的规定，即法定抵押(连动抵押)的规定， ……