行政契约论--法律科学文库

编辑推荐：《行政契约论》是《法律科学文库》中推出的又一本很有力度的法学学术专著。作者运用比较的、历史的以及实证分析的方法，以专题研究的方式，对行政契约理论问题进行了较为深入而系统的研究与梳理，范围涉及行政契约范畴的界定、行政契约与依法行政理念之间的关系、援用民法原理的范围与程度、契约中政府和相对人各自权利义务的配置原则、对政府行使行政契约权的程序规范与控制以及相关救济制度的构筑等基本理论问题。本书还以个案研究的方式，对“政府采购契约”和“治安承诺责任协议”这两个较具有代表性的契约形态进行了剖析，以期加深对游离在权力性行为与普通契约之间的行政契约形态的认识与把握。本书是近年来行政法理论研究方面出现的又一部富有开拓性的学术力作。

    余凌云

健全的法律制度是现代社会文明的基石。法律的进步和法制的完善，一方面取决于社会的客观条件和客观需要，另一方面则取决于法学研究和法学教育的发展状况。《行政契约论》运用比较、历史以及实证分析的方法，以专题研究的方式，对行政起契约理论问题进行了深入而系统的研究，是近年来行政法理论研究方面出现的又一部富有开拓性的学术力作。

目录 第1编 理论构建 一、引言：行政契约在现代行政法中的崛起及其引发的理论问题 二、行政契约的含义 三、行政契约的功能 四、行政契约的分类 第2编 实例研究 一、采购契约 ——围绕行政契约的识别标准进一步展开的 二、治安承诺责任协议 ——从行政契约视角对“杨叶模式”的个案研究 参考文献 后记

书摘
也有人承认行政契约和(强调其单方性的)具体行政行为之间有着原则的不同，但希望在保持原来行政救济制度结构不变的前提下，扩大具体行政行为的内涵，将其外延扩大到包括行政契约，来解决其救济问题。也就是把具体行政行为理解为包含了单方行政行为和双方行政行为在内的行政行为。对于这个见解中所隐含的尽量维持原有制度的稳定的思想是颇值得赞许的。但是，其中的缺陷也是显而易见的。姑且不论已被作为行政救济基本观念的具体行政行为概念是否太过随意，就是在概念解释的处理上，也颇值得商榷。因为行政契约尽管是关于行政法律关系的合意，但其具体形态是多种多样的，不排斥其中混杂着民事关系，因此笼统地将整个契约关系都视为公权力关系或双方行政行为的观点，是不成立的，也是应当受到批判的。此其一。其二，制度是用来解决问题的，如果制度的结构无法与解决纠纷的需要相契合，那么制度的变革将不可避免。我认为，现有的行政救济制度的结构强烈地反映出是紧紧围绕德国意义的行政行为的特征而构建的，如果保持原有结构不变，根本无法适应解决行政契约纠纷的需要。在这个问题上，我在对“行政契约的救济制度”(本编第九部分)的论述中结合我国的行政复议和行政诉讼制度的结构特点作了较为细致的分析。在这里，我可以再给出另外一个例证，我国台湾在近期对行政诉讼制度的全面性变革中，不但注意对行政诉讼范围的扩大，将凡公法上之争议事项，除法律另有规定外，都纳入诉讼范围，而且在相关的审查判决制度上也专门针对行政契约的特点作出规定，比如，采取情势变更原则；行政法院得依当事人申请，为增减给付或变更、消灭其他原有效果之判决。台湾的经验充分说明，要将行政契约纳入行政救济范围，就必须对原有救济制度作相应的、必要的调整。
在行政行为中还有一种德国学者福斯多夫(E．Forsthoff)所称为的“须经相对人参与之行政处分”(mitwirkungs-bedurftiger Verwaltungsakt)，又具体分为须申请之处分
(antragsbedurftiger Verwaltungsakt，如申请发放各种证照)和须同意之处分(zustimmungsbedurfitiger Verwaltungsakt，如核准归化)。这也都涉及双方意思表示问题，比如，须申请之处分中当事人的申请行为类似要约，须同意之处分中当事人的同意又仿佛契约中的承诺，因此，在实务中易与行政契约相混淆。但从实质看，上述两种行为中，当事人的意思表示仅对行政处分是否合法成立有关，并不对行政处分的法律效力起决定作用，这是与行
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