中国法律的传统与近代转型——当代中国法学文库

    研究中国法律传统的目的，是为了正确认识法律如何在发展中不断完善自己，以及它在社会的进步当中所处的位置和价值，从而把握法律发展，借以增强建设社会主义法制的主动性。传统决不意味着腐朽、保守；民族性也决不是劣根性。传统是历史和文化的积淀，只能更新，不能 除，失去传统就丧失了民族文化的特点，就失去了前进的历史与文化的基础。经验证明，对传统的反思越深刻、越彻底，越能准确地撷其精华，弃其糟粕，从而创造出反映新时代特色的中华法系。中国古代法律文化曾经冲击过世界，对世界法制文明产生过重大影响。中国传统法文化对东亚经济的发展不是阻力，而是动力。如果说晚清修建是中国法律近代转型的开端，此后经过中华民国，至新中国成立，再到今天的改革开放是中国法律向着现代化的目标前进所经历的几个阶段。由于社会的发展是永不停止的，因此法律的现代化也只有阶段性而没有终结。

    张晋藩，1930年生，著名法学家，中国人民大学法律系研究生毕业，曾经任国务院第二届（1985-1991年）学科评议组成员、中国政法大学副校长、研究生院院长，1987年被评为国家重点学科法制史学的带头人。现为中国政法大学教授、博士生导师，并兼中国法律史学会的专业顾问、中国法文化研究会会长等社会职务。著有：《中国法制史》第一卷，《中国法律史论》、《法史鉴略》、《法律制度》等。主编多种法制史教材及专著，发表论文百余篇，有些专著已被译成英、日、韩等国文字出版。

为促进中国刑法学派之争的形成，作者以刑法规范为根据，以学派之争为主线，对刑法学中的重大问题展开了深入研究，表明了基本立场。学派之争可以将理论研究引向深入，可以使刑事立法更为完善，可以使刑事司法客观公正。本书并非单纯介绍与评述大陆法系国家的刑法学派之争，而是以学派之争为线索对中国的刑事立法与刑法理论进行分析与研究，既解释了现行刑法的基本立场，也阐明了自己在刑法上的基本立场。

一、中国法律的传统
（一）引礼入法 礼法结合
1、礼的产生
2、礼的作用
3、引礼入法
4、礼法结合
（二）恭行天理 执法原情
1、天理与国法沟通
2、国法与人情相合
3、天理、国法、人情三者协调统一
（三）法则公平 权利等差
1、古代思想家关于法律公平的论述
2、体现公平的法律原则
3、与法律公平相矛盾的立法等差与司法特权
（四）法自君出 权尊于法
1、先秦的专制王权与法制
2、皇权的制度化与法律化
3、皇权与法律
（五）家庭本位 伦理法治
1、家法族规是传统法律的重要组成部分
2、家族伦理法的发展进程
3、伦理法的具体内容与家长权的法律表现
4、家族本位伦理法的社会成因
（六）重刑轻民 律学得秀
1、刑与法同义，其基本功能是“禁暴止邪”
2、历代主要法典是刑法典
3、刑罚体系的严密与刑罚手段的残酷
4、“重刑轻民”在司法制度中的体现
5、律学是中国古代法学的集中代表
6、“重刑轻民”的成因
（七）以法治官 明职课责
1、职官的设置与编制
2、职官的任免考选
3、职官的考课奖惩
4、职官的俸禄与休致
5、对职官的一般监督和法律约束
6、要求官吏依状鞫讯，以法断罪
（八）纵向比较 因时定制
1、以前朝为鉴，确定新的法制建设重点
2、律典的篇目结构经过比较而不断调整
3、立法的内容经过比较而更加轻重有分和贴近生活
（九）立法修律 比附判例
1、制定法在传统法律中的地位
2、判例法的发展及其作用
3、制定法与判例法的相互为用是中华法系的特点和优秀
（十）援法定罪 类推裁断
（十一）无讼是求 调处息争
（十二）诸法并存 民刑有分
二、中国法律的近代转型

书 摘
书 摘

首先，他根据《春秋》“刑故无小，赦过无大”的原则，在理论上坚持“论心定罪”，考

察动机。他举杀人为例，凡属存心杀人者，“从刑故之杀；”过失杀人者，“慎刑过之典”。

因此作为司法官应该善于“原情定罪，岂可概之而无殊乎”。从王夫之所主张的“论心定罪”

中可以看出他是重道德的儒家一派，但他所论述的原情却超越了亲情的窠臼，而赋予它以区别

情节，具体分析的含义。譬如，他说同为杀人，但原因各异，“有积忿深毒，怀贪竞势，乘便

利而杀之者；有两相为敌，……非我杀彼，则彼杀我，偶胜而杀之者；有一朝之忿，虽无杀心

，拳勇有余，要害偶中，而遂成乎杀者”。因此需要论罪酌理，而后才能准确用刑(法)。如同

他所说：“原情定罪，而罪有差等；饬法明伦，而法有轻重”，无论是“当罪”，还是“曲宥

”，都应于情理有依据，于法律有准绳。他还举“问刑官故出人人罪”为例，强调分析情节，

不应“律以概论”。他指出：“故出、故人，有受赃、不受赃之别，不受赃者自应以轻”，“

其故人，则虽不受赃，自应与受赃者等。”故出入所造成的后果，也各不相同”，“其致死者

，倍宜加等”。至于，“枉与不枉”，“枉之轻重”也须剖明，这样作无论处刑，还是“付吏

部记过”，都会罚当其罪。

以上可见，王夫之关于执法原情的论述，渗透着一种求实的精神，他不是抽象地讲原情，

而是针对实际案例进行实实在在地分析，因而具有较强的实践性。历代清官在司法实践中都兼

顾亲情事理与法律，尽管有其特定的阶级标准和利益要求，但所积累的经验，是有借鉴意义的

。