刑法问题与争鸣（总第十一辑）（第一辑2005年）

一、刑法基础理论研究
刑罚的实质与刑罚人道主义
刑法效力范围体系的评价及其重构
“片面共犯”存在论
胁从犯定位之反思
二、刑法各论热点问题研究
在毒品犯罪中设立既遂后中止制度的法理思考
——兼论毒品犯罪特殊的法益内容与既遂标准
刍议部分既遂部分未遂盗窃案件中数额的认定与处理
赌博罪设立根据之质疑
——以刑法的谦抑性原则为视角
司法实施中的“入户抢劫”问题的认定
——源于两起现实案例的司法研讨
三、比较刑法
共同犯罪比较研究
论刑法中的严格责任
——源于比较研究的理论借鉴与建议
刑法中规范研究的理论与逻辑
——以中德刑法理论为基础的比较性研究
各国对微罪行为处理模式的比较研究
四、外国刑法
英国卡特尔刑事化问题研究
从Woollin案看英国刑法故意的发展趋势
英国两国反幕交易法律法规及司法现状比较研究
大陆法系刑法上的行为概念源流考
稿约
中国方正出版社注释规范

书 摘

同时，避险过当的主观罪过也可表现为间接故意，即表现为避险行为人认识到自己所实施的避险行为可能会超过必要限度，给第三者的合法权益造成不应有的损害，但由于正处于避险的紧急状态中，为了达到避险目的而放任了这一过当结果的发生。
但在确定避险过当的主观罪过形态时，必须把避险的心理态度同犯罪故意的心理态度区分开来。避险行为是避险行为人故意针对第三者的合法利益实施的，但这种表现为避险意图的故意与刑法上的犯罪故意不同。由于避险过当行为是行为人为了保护某一合法利益免受正在发生的危险的损害不得已而实施的，因此，避险过当的这种避险性，决定了行为人对避险过当的危害结果在主观上不可能持有希望、追求的心理态度，也即避险过当不可能由直接故意构成。也正因为避险过当行为在危害社会的同时，还具有有益于社会的一面，我国刑法才确认避险过当不同于一般的犯罪行为，并规定对避险过当应当减轻或免除处罚。另外，如果将直接故意也视为避险过当的主观罪过形式，则可能导致有人在故意损害他人合法权益之后，借口属于避险过
当行为，而企图减轻自己罪责的现象。所以，认为避险过当在主观上存在直接故意形态的观点并不妥当。
(三)避险过当的刑事责任
根据上述避险过当的构成特征，避险过当在客观上表现为行为超过必要限度给第三者合法权益造成了不应有的损害，在主观上表现为对过当的损害结果具有过失或间接故意的犯罪心理态度。这也是刑法之所以规定避险过当负刑事责任的根本原因。但是，避险过当毕竟不同于一般犯罪行为：一方面，避险过当行为具备避险性质；另一方面，避险过当行为是在面临紧急危险的情形下仓促实施的，行为人很难准确地把握避险行为的限度，而且避险过当行为人主观上是为了达到避险目的而放任或过失地造成了第三者合法权益不应有的损害后果，其主观恶性也较小。因此，我国刑法在规定避险过当应负刑事责任的同时，又规定了应减轻或者免除处罚。
但由于我国刑法并没有将避险过当作为一个独立罪名来规定处罚，而需要根据避险过当所损害的法益的性质以及行为人的罪过形式来确定避险过当行为的具体罪名。这里应主要区分下面几种情形：①
1．在避险过当造成无辜第三人死亡的场合，需要分析行为人对于自己的避险行为引起这种结果所持的心理态度。如果行为人对于自己的避险行为引起的这种死亡结果已经预见且持有放任态度时，则应定为“故意杀人罪”；如果避险行为造成他人重伤 ……