比较法视野中的司法程序——比较法学丛书

“比较法学丛书”总序
序
自序
中文版序
第一部分 法官角色和责任的演进
第一章 法官造法的权力及其限度
第一节 导论
第二节 解释与造法?
第三节 司法创造性的不同程度:实质性限制
第四节 “对形式主义的反叛”
第五节 “对形式主义的反叛”之缘由:现代“福利”社会中法律和政府作用的急剧转变
第六节 转变之效应
第七节 司法造法与立法:两种程序的不同模式
第八节 司法造法的限度与“弱点”
第九节 司法造法的民主正当性问题
第十节 民法法系和普通法法系世界的一些基本差异
第十一节 结论
第二章 谁来监督监督者?
第一节 疑问及其价值问题
第二节 司法责任的类型
第三节 结论:迈向一种更具回应性的司法责任制度
第二部分 司法审查的扩张与合法性
第三章 比较法视野中的司法审查
第一节 司法审查的历史先例
第二节 集中型对分散型司法审查
第三节 结论
第四章 司法审查的“大问题”
第一节 法国的情形
第二节 奥地利、德国和意大利的情形
第三节 欧洲的情形:九国的“小欧洲”
第四节 欧洲的情形:二十一国的大欧洲
第五节 宪政与联邦主义，基本权利与共同体法
第六节 回到大问题:司法能动主义和向多元主义的回归
第七节 结论
第五章 抛弃孟德斯鸠?“宪法性审判”的扩张及其正当性
第一节 法律正义对追求政治自由的贡献
第二节 “宪法性审判”的意义
第三节 “二战”后时代宪法性审判的兴起和发展
第四节 法国抛弃了孟德斯鸠吗?
第五节 英国的基本原则:绝对的议会至上
第六节 英国正在抛弃洛克的基本原则吗?共同体法“不可能被阻止”
第七节 欧洲人权法院的“跨国审判”
第八节 宪法性审判的民主正当性
第九节 当代人权革命及其正当性:克服自然法和实在法的传统矛盾
第三部分 社会正义与公共利益:法官面临的新挑战
第六章 民事诉讼中的诉诸司法救济:宪法化、国际化和社会化潮流之比较
第七章 通过法院维护公共利益
第四部分 通过法院推进法律的一体化
第八章 联邦和跨国共同体的司法部门:对一体化的影响
第九章 欧洲法院“失控”了吗?
索引
译后记

在描述普通法时，杰里米·边沁曾用"司法法"(judiciarylaw)一词来"强调这一观点，即法官尽管据称名义上只不过是在宣示现行法律，但可能事实上被认为在创制法律"。借用边沁的术语，看似明确的是：自他那个时代以来，司法法的范围已经历了极大的扩张。进而，这一现象并不限于普通法，或甚至不限于整个普通法世界。相反，它已呈现出世界范围的维度。本章考察近年来司法法扩张之缘由。在我看来，这一发展有两个强有力的原因。
一是在我们时代，议会--并更一般而言是制定法的--干预急剧扩张。尽管似乎自相矛盾，但立法扩张导致了法官造法的并行扩张。制定法的增长只是政府所有部门--包括司法机构--全面扩张的一个方面。因为"即使最好的立法技术也会留下司法填补的空间，还会留有隐藏的模棱两可和不确定之处交由司法解释"，制定法的扩张"已不可避免且仍然在增大司法法必定要运作的空间"。
司法法范围扩展的另一有力理由，是在许多国家出现了采纳和通过司法执行基本权利宣言的潮流。毋庸置疑，在促进法官潜在的创造性。
更一般而言，现代社会中司法角色的扩张可以被视为是保障分权制衡的民主制度的一种必要发展。
这些主题将在本章前面的部分做更充分的分析。在探究司法法扩张的理由后，本章将考察立法与通过法院造法之间基本的程序差异、后者的优势与缺陷，以及此种造法正当性(1egitimacy)的"大问题"(mighty problem)。本章最后部分通过从比较视角考虑不同国家和法系之间的某些差别，而试图限定这一对世界范围潮流的分析。P4-5