政府采购之国际规制

    政府采购国际规制是经济全球化背景下的贸易自由化要求及快速发展的跨国网络空间促成的客观趋势，过往理论界的回应则是对这一趋势下形成的政府采购国际规则作介绍性分析，并未将其纳入理论视角进入深层透视。为此，将理论研究推向纵深既能填补理论研究空白，又有极强的实践价值。
　　政府采购国际规制的深层理论探析，必然建立在对规制的成因和流变探讨基础上，本书首先从概念人手，对国际法视角的政府采购进行了多层面、多视角探析，并以这种探析为理论原点，对政府采购国际规制的成因和流变作了深入分析，认为从国内财经政策到国际贸易政策是促成国际规制的主要动因，同时国际贸易自由化发展程度与政府采购国际规制成正相关关系，在政府采购国际规制时，还必须考虑国家主权、国家利益与国际共同利益的协调等因素。
　　成因和流变的分析有助于掌握政府采购国际规制的一般规律及其发展趋势，而规制内容及其逻辑关联性的探讨既有助于丰富国际经济法理论，又有助于为国内立法提供理论参考。本书在分析成因和流变后，着重分析了政府采购国际规制内容，内容的分析是以GPA协定、《联合国国际贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》、《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》、《欧盟采购指令》等为范本。
　　任何法律规制都是在一定价值观指导下并确定一定原则后展开的，内容分析的逻辑起点是政府采购国际规制的价值目标和基本原则，通过分析认为国际规制的价值目标共性在于贸易自由追求和法律协调，基本原则主要包括公开公正原则、透明度原则和竞争原则等，分析了价值目标和基本原则后，探讨适用范围就成了政府采购国际规制的又一重要问题，本书结合经济主权原则，对政府采购国际规范的适用主体范围、适用客体范围和适用例外进行了，全面的理论分析，认为适用主体范围在规制方式上主要有成员方承诺和规范界定；适用客体范围经过一个历史发展过程并逐步趋向一致；适用例外则是协调政府采购市场发育程度不同成员国的采购利益之一般规律。适用范围所解决的是效力领域，而效力则是规则的效力。接着对政府采购国际规制的核心内容采购方式和程序进行了语义和理论分析，认为公开招标、选择性招标和限制性招标是政府采购国际规制的主要采购方式，公开招标是无条件的，选择招标和限制性招标是有条件的，其具体条件则因规制的范围对贸易壁垒限制的程度不同而有所区别；采购程序通常包括招标、投标、评标和确定中标成交商，《欧盟采购指令》对此规范得最为详尽，同时，还对招标前的采购计划预先通告作了独特规范。经过一定采购程序后，政府采购主体必然按照一定标准授予政府采购合同。合同授予是政府采购中的关键环节，接着本书对国际规制中的合同授予程序、标准及合同形式与条款进行了分析，这种分析是建立在对政府采购合同性质的理论探析基础上，并认为合同授予程序通常包括投标审查、审查结果的通知及合同订立等。《欧盟采购指令》对合同授予标准规定得最为详尽，而合同授予形式和条款则需要结合成员国国内法予以判明。本书最后对救济制度进行了全面分析与探讨，这种探讨是以救济制度的价值取向和模式选择为理论原点，理论分析后，着重分析了GPA协定的救济制度，认为质疑程序是GPA协定救济制度的核心内容，侧重第三人权利保的障，是GPA协定救济制度特性之所在。然后，本书对《欧盟采购指令》等其他政府采购国际规范的救济制度的特性也进行了剖析。

    肖北庚，1963年生，湖南祁东人，湖南师范大学教授、法学院副院长，武汉大学法学院宪法与行政法学博士，中国社会科学院法学研究所博士后，中国西方法律思想史研究会执行会长，湖南省行政法学副会长，湖南省首届“121人才”入选学者。在《光明日报》、《法令月刊》（台湾地区）、《法学》、《法学评论》、《现代法学》等刊物发表《控护》统一：现代宪政发展新趋势》、《深化对政治政府的认识》、《WTO政府采购协定的实施机制》等论文40余篇；出版《国际组织政府采购规则比较研究》、《宪政法律秩序论》等专著5部；主编《法律基础。、〈行政法与行政诉讼法学》等教材5部；主持《政府采购规则比较研究》、《电子政务政府治理结构与模式长效机制》、《政府合同法律问题研究》等课题7项。曾两次获湖南省社会科学成果优秀奖，多次获校级以上教学奖。主要研究领域为宪政与政府采购法制。

本书首先从政府采购的概念人手，对国际法视角的政府采购进行了多层面、多视角探析，并以这种探析为理论原点，对政府采购国际规制的成因和流变作了深入分析，认为从国内财经政策到国际贸易政策是促成国际规制的主要动因，同时国际贸易自由化发展程度与政府采购国际规制成正相关关系，在政府采购国际规制时，还必须考虑国家主权、国家利益与国际共同利益的协调等因素。

引言
第一章　从国内财经政策到国际贸易政策：政府采购国际规制之成因与流变
　第一节　国际法视野中的政府采购
　　一、定义方法
　　二、概念要素
　　三、科学内涵
　第二节　政府采购的国内法规制
　　一、财经政策工具：政府采购国内法规制的最初动因
　　二、新公共管理理论：政府采购国内法规制的理论动因
　第三节　政府采购国际规制之考量与流变
　　一、政府采购国际规制的主要考量
　　二、政府采购国际规制的历史演进
第二章　价值目标和基本原则：政府采购国际规制的逻辑前提
　第一节　价值目标和基本原则在政府采购国际规制中的地位
　　一、价值目标：政府采购国际规制的核心精神
　　二、基本原则：政府采购国际规制的规范基础
　第二节　价值目标的择定
　　一、GPA协定价值目标：促进贸易自由化
　　二、联合国国际贸易法委员会的国际法地位与《示范法》的价值目标
　　三、欧洲统一市场中的《欧盟采购指令》之价值目标
　　四、世行根本宗旨决定下的《世行指南》价值目标
　第三节　原则的确定
　　一、GPA协定所择定的原则
　　二、《示范法》原则的核心内容及法理分析
　　三、《欧盟采购指令》所确定的核心原则
　　四、《世行指南》的根本原则设计
第三章　适用范围：政府采购国际规制的效力领域
　第一节　经济主权原则与适用范围的确定
　第二节　适用主体范围
　　一、具体适用范围附于承诺表——GPA协定对适用主体范围的妥协
　　二、规范概括：《示范法》适用主体范围的特色
　　三、分而述之：《欧盟采购指令》对适用主体范围的规定
　　四、适用主体范围取决于采购关系：《世行指南》之特色
　第三节　适用客体范围
　　一、GPA协定适用客体的历史发展
　　二、《示范法》与GPA协定适用客体范围比较及特色
　　三、《欧盟采购指令》适用客体范围及效力
　　四、《世行指南》适用的客体范围
　第四节　适用例外的具体条件及比较
　　一、适用例外是政府采购国际规制的一般规律
　　二、GPA协定与《示范法》适用例外比较
　　三、《欧盟采购指令》适用例外范围之规定
第四章　采购方式和程序：政府采购国际规制的核心内容
　第一节　采购方式和程序的理论构建
　　一、构建采购方式和程序的理论基础
　　二、采购规范是基本原则的具体化
　第二节　GPA协定所规制的采购方式与程序
　　一、公开招标及其程序
　　二、选择性招标及其适用条件
　　三、限制性招标及其适用条件
　第三节　《示范法》所确认的采购方式与程序
　　一、货物、工程的采购方式、适用条件以及采购程序
　　二、服务采购的主要方式及其采购程序
　第四节　《欧盟采购指令》所规制的采购方式和程序
　　一、《欧盟采购指令》所确认的采购方式
　　二、《欧盟采购指令》所确认的采购程序
　第五节　《世行指南》所规制的采购方式和程序
　　一、《世行指南》所规定的采购方式
　　二、《世行指南》对采购程序的规定
第五章　合同授予：政府采购国际规制的关键环节
　第一节　政府采购合同性质的理论定位
　　一、合同的类型化及其识别标准
　　二、政府采购合同的应有定位
　第二节　合同授予程序的国际法规制
　　一、《示范法》对合同授予程序之建议
　　二、GPA协定对合同授予程序的规制
　　三、《欧盟采购指令》合同授予程序及标准
　　四、《世行指南》合同授予标准及程序之规定
　第三节　合同形式及条款
　　一、合同形式要求的一般分析
　　二、《欧盟采购指令》对合同形式和合同条款要求之规定
　　三、《世行指南》所确认的合同形式及条款
　第四节　合同履行保障
　　一、GPA协定所规范的合同履行保障条款
　　二、《示范法》所确认的保障合同履行之主要措施
　　三、《欧盟采购指令》对合同履行保障之规定
　　四、《世行指南》所规范的合同履行保障措施
第六章　救济制度：政府采购国际规制的逻辑延伸
　第一节　救济制度构建的价值取向和模式选择
　　一、价值取向
　　二、模式选择
　第二节　GPA协定所确认的救济制度
　　一、质疑程序——GPA协定救济制度的核心内容
　　二、侧重第三人权益救济——GPA协定救济制度的品格
　第三节　多层次性——《示范法》救济制度特色
　　一、赋予供应商要求审查的权利
　　二、采购实体的审查及程序
　　三、行政审查及程序
　　四、司法审查及程序
　第四节　专门救济指令——《欧盟采购指令》对救济制度之规制
　　一、审议程序
　　二、欧共体委员会纠编机制
　　三、证人监督程序和调解程序
　第五节　侧重招标商的权利救济——《世行指南》救济制度之特色
　　一、招标商权利救济措施
　　二、投标商权利救济途径
第七章　运作机制：政府采购国际规制与内国规制的对接
　第一节　政府采购国际规范运行机制的法理分析
　　一、运行机制的动态过程
　　二、运行机制效力影响因子
　第二节　GPA协定与成员国国内法的对接
　　一、缔约国承诺——GPA协定运行机制的基础
　　二、GPA协定有效运作的成员国国内法制基础
　　三、GPA协定救济制度有效运作的WTO规则保障
　第三节　示范本质的《示范法》运作机制
　　一、《示范法》的国际经济法性质
　　二、法律确信与国家实践——《示范法》示范功能发挥的主要途径
　第四节　《世行指南》所确定的运作机制
　　一、保障机制：《世行指南》发挥作用的关键
　　二、监督机制：《世行指南》效力实现的重要保障
　　三、争端解决机制：《世行指南》发挥实效的关键
　第五节　《欧盟采购指令》与成员国国内法的对接
　　一、欧盟成员国国内法之转化：《欧盟采购指令》运行机制的核心
　　二、欧共体委员会和欧洲法院的监督：《欧盟采购指令》运作机制的关键
第八章　我国对政府采购国际规制之因应
　第一节　借鉴政府采购国际规制原则：完善我国政府采购　法基本原则
　　一、我国政府采购法所确认的基本原则及反思
　　二、我国政府采购法原则之完善
　第二节　借鉴国际组织政府采购适用范围规范，完善我国政府采购适用范围制度
　　一、我国政府采购法适用范围的宏观反思与完善
　　二、我国政府采购法适用范围的微观检讨及完善
　第三节　理性构建采购方式和程序，建立科学的采购方式和合理的采购程序规范
　　一、采购方式之缺陷及完善
　　二、采购程序之缺失及重构
　第四节　完善质疑投诉规范，建立科学的政府采购行政诉讼制度
　　一、政府采购质疑投诉制度之缺陷分析
　　二、完善质疑制度的具体构想
结语
主要参考书目
后记

书摘
一、定义方法
政府采购概念的准确界定是理论研究深入展开的逻辑起点和立论基础，而概念的提升离不开定义方法的支撑。目前我国界定法律术语的方法主要有规范定义法、语义分析法和概念要素分析法等。从国际法视角来看，前两个定义方法难以科学完整地统摄与整合目前不同国家及不同国际规范对政府采购的多样性定义，只有要素分 析法才能科学界定国际法制中的政府采购内涵。
“规范定义法”是指根据法律规范对政府采购的界定来定义政 府采购概念，这种方法分析政府采购概念不仅使政府采购的内涵十 分不确定，也显示出理论研究的浅层次，“当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家 首先会想到的辅助思考形式是‘类型”，就政府采购概念来说即 用浅层次的规范“类型”定义。其缺陷是显而易见的。首先，不能统 一政府采购的内涵。由于各国和各地区所处的自然历史条件、文化 传统、法制实践以及迈入现代社会的政治、经济、文化之起始条件均不同，政府采购内涵在各国法律规制中具有明显差异，如果我们依据 规范来定义，必然会使政府采购观点纷呈，难以统一其内涵。其实尽管各国及国际社会法律规范对政府采购有不同的界说，如果我们运用 马克思主义从具体到抽象的辩证思维方法，完全可以从这色彩各异的 界说中寻觅到许多共同的要素，然后从这些要素中概括出普适的概念。其次，难以发挥理论指导实践的作用。众所周知，理论的生命和价值在于服务和指导实践，法学理论尤其如此。法学理论研究的价值 不仅在于解释规范，使规范在适用于现实过程中为人们提供具体指 导，更重要的在于对规范进行比较、概括和抽象，发现规范同一行为的不同规范之共同要素和观念，以便为规范的发展和完善提供具体的指导P2和参考，并预示规范的发展趋势，进而发挥规范对理论的具体指导 作用。同时，从马克思主义方法论来看，这种定义方法还只停留在具 体层面，没有上升到理论抽象。而从方法论视角看，理论演进的逻辑 是从具体到抽象，再由抽象到具体不断循环的过程。可见规范定义方 法只是理论的初步，它还必然会向其他更高层次迈进。更为重要的是，规范定义方法所形成的政府采购概念难以适应国际政府采购法制的需要。国际政府采购法制从一定意义上讲是妥协的结果，它是对世界各主要国家政府采购法制的差异进行平衡后通过谈判而形成 的，这种谈判从一定意义上来讲就是妥协。如果我们都是从本国法 律资源出发来界定政府
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