法律推理与法律理论——博观译丛

    根据什么标准来判断一个法律案件中的论辩好或者不好？法院的判决借助于纯粹理性论辩即可得到证明，还是其证明最终取决于某些更为主观性的因素？这些问题是法理学研究的核心所在，《法律推理与法律理论》对之做了全面的和批判性的检讨。本书于1994年重印时，作者对前言做了修订。阐释和论证之清晰有力，已经使这本著作跻身经典之列，它对于法学家、哲学家及所有对法律过程、人类的理性推理或实用逻辑感兴趣的读者都具有重要的价值。

    尼尔．麦考密克（Neil MacCormick），英国爱丁堡大学公法学和自然与国家法学钦定讲座教授，爱丁堡皇家学会会员和不列颠学会会员，王室法律顾问。麦考密克是当代世界法律哲学领域中最重要的人物之一，主要著作有《法律推理与法律理论》（1978）、《制度法论》（与魏因伯格尔合著，1980）、《哈特传略》（1981）、《法律权利与社会民主》（1982）和大量论文。在继承和批判二十世纪中期占据主导地位的哈特法律哲学的基础上，麦考密克做出了独特的贡献，他提出了法律作为“制度性事实”这一思想。他做出贡献的领域还涉及苏格兰启蒙运动的法律理论、作为实践理性的一个分支的法律推理理论、欧洲联盟中的主权理论、社会民主以及自由主义和国家主义理论等多个方面。

　　本书旨在对法律推理做出阐释，阐释和论证之清晰有力。它表示了一个简单的思想，尽管它广受抵制，但实则合理。它对于法学家、哲学家及所有对法律过程、人类的理性推理或实用逻辑感兴趣的读者都具有重要的价值。

序
前言
第一章 导论
第二章 演绎性证明
第三章 演绎推理——前提及其局限
第四章 形式正义的约束
第五章 二次证明
第六章 后果主义论辩
第七章 “协调性”要求：原则与类推
第八章 一致性要求和解释问题：简单案件与疑难案件
第九章 法律推理与法律理论附论
第十章 法律、道德及实践理性的局限
附录关于规则的“内部方面”
成文法索引
一般索引
相关文献
案例表
译后

书摘
我刚刚提及，法律论辩的特征“应当是法律论辩为实现其功能而必须具备的基本特征”，那么，这里所说的法律论辩的功能到底是指什么?我们所进行的全部研究，都要建立在某种朴素的功能主义原则之上吗?
实际应用中的论辩通常是用来说服他人的，论辩的目的是说服特定的听者做些什么，因此，论辩或多或少地要与听者和主题相关。对此，亚里士多德在《论辩与修辞》中做出了说明，至少从有文字记载的历史来看这是最早的。而且，这一点在皮瑞曼教授杰出的《小说的修辞》那里也得到了巧妙的重述。[14]人尽皆知的是，不同的风格，甚至论辩中的小伎俩，在陪审团审判和上议院的上诉审场合都可能派上用场。但是在每一个场合，律师都是在大庭广众之下竭力说服法庭做出对己方有利的判决的。
在我看来，劝说的最为现实的目的，是实现其证明功能，至少在表面上要言之成理，使人信服。如果一位公民控告他人，例如就其所声称的由他人实施的伤害行为要求赔偿，一个逻辑上的条件是他必须证明自己的主张是可信的；如果另一方拒绝承担责任，他必须再行证明对方的抗辩错在何处，相应地，对方还要证明其责任豁免请求的根据何在。只要两造之间确实存在争议焦点，展现在裁判者或法庭面前的所有争议，都必须在证据基础上得出某些关于到底发生了什么的结论，并且根据这些结论判别是主张一方有理还是抗辩一方(如果有的话)有理。司法文书中的推理，实际上是用来为所发布的法庭指令提供理由的——是否如所主张的那样予以赔偿，全部还是部分赔偿，以及是否豁免被告——这类指令只有在确认事实和相关法律规则以及参酌其他考量因素之后才能得以成立。
在这一过程的各个方面，伪善是一个明显的可能：一个律师也许连他自己对所支持的主张都将信将疑，但他完全有可能通过娴熟的技巧说服法官。一个法官可能(正如我们经常听说的那样)会做出对有着姣好容貌和良好出身背景的当事人有利的判决，原因也只是他喜欢那张脸，或者对某个阶级情有独钟(或者更为隐蔽地，因为不为人知的对于相貌或者阶级的偏见)，但是从表面来看，判决还需如此这般，冠冕堂皇……(判决是由联结紧密和表面上没有瑕疵的法律理由链条来支持的)。这些完全是有可能的，有时甚至必然如此。
但是，伪善甚至比真诚更能说明问题。一个律师的胜诉动机是为了金钱而不是真的相信理应获胜，为什么他不说明这一点?法官没有准予麦塔维什太太的离婚请求，又未提供清楚的理由，为什么原因其实只是她长
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